Compra Bilhetes-Excepcional

Compra antecipada de bilhetes para resolver greve no transporte público é vedada

Não é possível a aquisição antecipada de bilhetes de passagens como forma de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público. Isso porque essa ação não está entre as hipóteses excepcionais instituídas em razão da pandemia de Covid-19 pela Medida Provisória nº 961/20; e nem atende aos requisitos excepcionais elencados pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) ou às disposições da Orientação Normativa nº 37/2011 da Advocacia Geral da União (AGU).

De acordo com a jurisprudência do TCU e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o aumento de salário decorrente de dissídio coletivo, isoladamente, não caracteriza fato imprevisível e não autoriza a revisão de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro; e tampouco possibilita a celebração de aditivo contratual compensatório para solucionar dissídio ou greve.

Caso seja realmente necessário, é possível a celebração de aditivo contratual que estabeleça medidas compensatórias ao concessionário para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e preservar a continuidade de execução do serviço público de transporte coletivo. Para tanto, é necessária a demonstração inequívoca dos eventos supervenientes e extraordinários decorrentes da pandemia de Covid-19, de consequências imprevisíveis e inevitáveis, que tenham desequilibrado o contrato de concessão por oneração excessiva.

Nesse caso são admitidas quaisquer medidas compensatórias permitidas por lei, como a concessão de reajuste tarifário, o pagamento de indenização e a ampliação de prazos, além da flexibilização de metas para cumprimento de obrigações de investimento e de regras operacionais. Cabe ao poder público responsável analisar e justificar a aplicação das medidas mais adequadas a cada situação.

De qualquer forma, a criação de subsídio orçamentário ou subvenção fiscal para o custeio de despesas do serviço de transporte coletivo público municipal deve ser precedida de projeto de lei do Executivo e autorização do Legislativo, nos termos das exigências para criação de despesas previstas pelo artigo 167 da Constituição Federal; atender aos preceitos da Lei nº 4.320/64 (Normas Gerais de Direito Financeiro) e da Lei nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF); e estar em consonância com as diretrizes da Lei nº 12.587/2012 (Política Nacional de Mobilidade Urbana).

Portanto, o poder público não pode instituir subsídios para o custeio de concessão pública mediante a simples celebração de aditivo contratual - modificação unilateral -, à margem do devido processo de reequilíbrio econômico-financeiro e em afronta às exigências legais para a criação de toda e qualquer despesa pública.

Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo procurador geral do Município de Maringá, Adelino Inácio Gonçalves Neto, por meio da qual questionou sobre a possibilidade de realização de aditivo contratual para a compra de bens e serviços de concessionária que serão posteriormente utilizados pelo ente público, como  instrumento para a solução de dissídio ou greve.

Ele perguntou, ainda, se a aquisição de bilhetes para uso posterior de transporte com fonte de custeio própria do município seria considerada como pagamento antecipado de bens ou serviços; e se poderia haver, em concessão, aditivo contratual para manutenção da contraprestação das despesas fixas.

Instrução do processo

A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou que a compra de bens e serviços pela administração pública deve ser realizada por meio de licitação, com exceção dos casos de licitação dispensada, dispensa e inexigibilidade de licitação; e que não há permissivo legal para que bens sejam adquiridos de forma direta como meio de ajudar na resolução de greve.

A unidade técnica ressaltou que a antecipação de pagamentos somente é admitida em casos excepcionais, desde que seja demonstrado interesse público, exista previsão no instrumento convocatório e sejam estabelecidas garantias que resguardem a administração dos riscos inerentes à operação.

A CGM também destacou que é possível a realização de aditivo contratual com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, desde que seja demonstrado, de forma inequívoca, que a concessionária não consegue cumprir o contrato nos termos inicialmente propostos em razão dos impactos da pandemia; e que nesse caso o poder público pode compensar o concessionário por meio de reajuste tarifário ou pagamento de subsídio.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) concordou com o posicionamento da unidade técnica. O órgão ministerial afirmou que a antecipação da aquisição de bilhetes de passagem pelo município para auxiliar na solução de dissídio e de estado de greve dos trabalhadores do transporte público não é permitida por lei.

O MPC-PR ainda frisou que, para a manutenção do serviço público, é possível a realização de aditivo contratual com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente fixado na proposta, diante dos efeitos advindos da pandemia da Covid-19; e nesse caso o poder público pode compensar o concessionário com reajuste tarifário ou o pagamento de subsídio.

Legislação e jurisprudência

A Medida Provisória nº 961/20 do governo federal autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) durante o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia de Covid-19, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/20.

A Orientação Normativa nº 37/2011 da Advocacia Geral da União (AGU) dispõe que a antecipação de pagamento, devidamente justificada pela administração, somente pode ser admitida em situações excepcionais, mediante a demonstração de existência de interesse público. Ainda assim, é necessário que a antecipação represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; que exista previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e que sejam adotadas garantias indispensáveis, como as elencadas no artigo 56 da Lei nº 8.666/93, ou cautelas, como a previsão de devolução do valor antecipado no caso de falta de execução do objeto, a comprovação de execução de partes ou etapas do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado.

O inciso III do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 estabelece que as compras, sempre que possível, deverão submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

O item "d" do inciso XIV do artigo 40 da Lei de Licitações e Contratos fixa que o edital de licitação indicará, obrigatoriamente, as condições de pagamento, com a previsão de compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos.

Nos restritos casos em que é admitida a antecipação de pagamento, deve ser exigida uma das garantias listadas no parágrafo 1º do artigo 56 da Lei nº 8.666/93: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; e seguro-garantia.   

O item "c" do inciso II do artigo 65 da Lei de Licitações e Contratos expressa que os contratos regidos por essa lei poderão ser alterados por acordo das partes, com as devidas justificativas, quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

O Decreto nº 93.872/86 dispõe sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualiza e consolida a legislação pertinente e dá outras providências. O seu artigo 38 estabelece que não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Ivens Linhares, lembrou que os bilhetes de passagem não podem ser considerados efetivamente um bem, mas sim um direito à futura prestação dos serviços, de modo que a sua aquisição é um pagamento antecipado de serviços.

Assim, Linhares ressaltou que apenas em situações excepcionais é possível a realização do pagamento antecipado em contratações públicas, desde que atendidos os requisitos mínimos e não exaustivos previstos em lei. Ele destacou que a Medida Provisória nº 961/20, editada para o enfrentamento da pandemia, instituiu uma nova modalidade de autorização para a realização de pagamento antecipado.

Mas o conselheiro frisou que, além de tratar de casos correlatos à Covid-19, as novas diretrizes de antecipação de pagamento somente se aplicam aos futuros editais de licitação e, por consequência, aos subsequentes instrumentos de contratação; assim, não permitem que seja implementada alteração de contratos vigentes.

O relator também afirmou que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é sedimentada no sentido de que a majoração de encargos trabalhistas decorrentes de negociações coletivas, por si só, não caracteriza hipótese autorizadora da recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Assim, concluiu que tal situação não autoriza a celebração de aditivo contratual compensatório como meio de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público.

No entanto, Linhares reforçou que em relação aos prejuízos diretamente causados pela pandemia da Covid-19, o entendimento predominante é de que, de modo geral, podem justificar a recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro original dos contratos afetados com base na teoria da imprevisão.

Portanto, o conselheiro considerou que é possível a celebração de aditivo contratual que estabeleça medidas compensatórias ao concessionário para recompor o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato e preservar a continuidade de execução do serviço público de transporte coletivo. Ele ressaltou que nesse caso são admitidas quaisquer medidas compensatórias legalmente admissíveis. Mas lembrou que a criação de todo e qualquer subsídio orçamentário ou subvenção fiscal para o custeio de despesas do serviço de transporte coletivo público deve cumprir os requisitos para a criação de uma despesa pública; assim, deve atender aos requisitos legais e orçamentários para tanto, não sendo lícita sua instituição como uma mera modificação unilateral do contrato.

Finalmente, o relator concluiu pela impossibilidade de aquisição antecipada de bilhetes de passagens como forma de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão ordinária nº 40/2020 do Tribunal Pleno, realizada por videoconferência em 9 de dezembro. O Acórdão nº 3738/20 foi disponibilizado em 16 de dezembro, na edição nº 2.445 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).

Serviço

Autor: Diretoria de Comunicação SocialFonte: TCE/PR