Variação de custos-Diferença

Contrato pode ter pagamento de diferença por norma posterior à sua vigência

É possível o pagamento de diferenças decorrentes de variação de custos quando lei, acordo ou convenção coletiva atribui efeitos financeiros retroativos ao período de vigência de contratos de trabalho. Isso vale mesmo que a norma seja posterior à prorrogação contratual ou ao término do vínculo administrativo, caso ela retroaja ao período em que o contrato ainda era vigente.

Para tanto, o contratado deve fazer a solicitação do pagamento; e a verba será concedida após a realização de processo administrativo, para verificar as condições necessárias para a repactuação, além do fato gerador alegado pelo contratado e seus exatos impactos financeiros no contrato.

O ato poderá ser formalizado por meio de termo aditivo, caso o fato gerador tenha ocorrido após a prorrogação contratual; ou termo de reconhecimento de dívida pela administração, caso o contrato já tenha sido encerrado.

Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo defensor público-geral do Estado do Paraná, Eduardo Pião Ortiz Abraão, por meio da qual questionou se seria possível o pagamento de diferenças decorrentes de variação de custos quando o acordo ou convenção coletiva, embora realizado após o término do vínculo administrativo, produza efeitos retroativos que atinjam o período no qual o contrato ainda era vigente.

Instrução do processo

Em seu parecer, a assessoria jurídica da Defensoria Pública do Estado do Paraná entendeu cabível a repactuação questionada, mediante termo de reconhecimento de dívida, no qual deverá constar a diferença apurada em favor do contratado.

A Coordenadoria de Gestão Estadual (CGE) do TCE-PR ressaltou que, na hipótese de extinção do contrato, que ocorre de forma automática e independentemente da vontade do particular, não haveria impedimento ao direito à repactuação questionada.

A unidade técnica acrescentou que há dois institutos legais que servem como parâmetro para assegurar a efetividade da garantia do equilíbrio econômico-financeiro previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal: o reequilíbrio econômico-financeiro, ou revisão; e o reajuste, que tem como espécies o reajuste em sentido estrito e a repactuação.

Legislação e doutrina

O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.   

O artigo 124 da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) estabelece que os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, em caso de acordo entre as partes; ou para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

O artigo 131 da Lei nº 14.133/21 fixa que a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.

O artigo 40 da Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) expressa que "o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes".

Além disso, esse mesmo artigo dispõe que o instrumento convocatório indicará, obrigatoriamente, o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.

O artigo 65 da Lei nº 8.666/93 estabelece que os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, por acordo das partes; ou para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou "fato do príncipe", configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O jurista e doutrinador do Direito Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o equilíbrio econômico-financeiro, ou equação econômico-financeira, é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensação econômica que lhe corresponderá. Assim, ele explica que a equação econômico-financeira é intangível.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Fernando Guimarães, afirmou que as leis nº 8.666/93 e nº 14.133/21 não abordaram a ocorrência de questões supervenientes ao encerramento contratual que sejam retroativas ao período em que o contrato ainda estava em execução; principalmente na área trabalhista. Portanto, ele concluiu que deveria ser adotada solução por meio da análise sistêmica do sistema normativo brasileiro referente a licitações e contratos administrativos.

Guimarães ressaltou que a Lei nº 8.666/93 garante o equilíbrio-financeiro contratual, para proteger o contratado de alterações supervenientes que alterem seus custos. Ele lembrou que, ainda de acordo com essa norma, a revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes; ou ainda força maior, caso fortuito ou "fato do príncipe".

O conselheiro destacou que a Lei nº 14.133/21 estabelece, expressamente, que a extinção do contrato não impede o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro; e que nesse caso é cabível indenização. Além disso, frisou que a nova lei também garante a observância do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Assim, o relator salientou que a Constituição Federal e as leis de licitações garantem que a alteração ocorrida em relação a um dos polos dos contratos administrativos deve corresponder a alteração equivalente no outro polo, para manter a proporção inicialmente avençada entre os encargos contratados e a sua remuneração ou contraprestação.

Guimarães afirmou, ainda, que a impossibilidade de serem previstos tais fatos e efeitos exime os contratados da obrigação de solicitar a repactuação, nesses casos, em momento anterior. Ele explicou que isso significaria negar o direito subjetivo ao equilíbrio econômico-financeiro contratual, em razão da absoluta impossibilidade de se invocar no momento da prorrogação contratual ou no seu encerramento o resguardo de direitos futuros de ocorrência e efeitos imprevisíveis.

Finalmente, o relator salientou que, apesar do silêncio legal, pode-se concluir que é possível atribuir efeitos financeiros retroativos a contratos administrativos já encerrados quando surgirem obrigações trabalhistas supervenientes ao contratado, decorrentes de início de vigência de lei ou acordo ou convenção coletivos de trabalho.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão de plenário virtual nº 7/21 do Tribunal Pleno, concluída em 13 de maio. O Acórdão nº 1026/21 - Tribunal Pleno foi disponibilizado em 20 de maio, na edição nº 2.543 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).

Serviço

Autor: Diretoria de Comunicação SocialFonte: TCE/PR