Cessão de mão de obra-MPE

No Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara o Ministro-Substituto André de Carvalho afirmou que a condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Número do Acórdão

ACÓRDÃO 4023/2020 - SEGUNDA CÂMARA

Relator

ANDRÉ DE CARVALHO

Processo

028.800/2019-2

Tipo de processo

REPRESENTAÇÃO (REPR)

Data da sessão

16/04/2020

Número da ata

10/2020 - Segunda Câmara

Interessado / Responsável / Recorrente

3. Representante: Capim Dourado Rent a Car Ltda. (CNPJ 14.487.384/0001-23).

Entidade

Caixa Econômica Federal.

Representante do Ministério Público

não atuou.

Unidade Técnica

Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

Representante Legal

8.1. Cleiton Leite de Loiola (2736/96/OAB-PI), entre outros, representando a Capim Dourado Rent a Car Ltda.

Assunto

Representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela Capim Dourado Rent a Car Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e dos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico nº 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal com vistas à contratação de serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos no âmbito das suas unidades localizadas nos Estados do Ceará e do Rio Grande do Norte.

Sumário

REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE CAUTELAR SUSPENSIVA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA PROPOSTA DE PREÇOS DA LICITANTE VENCEDORA. CONHECIMENTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO PARA A NÃO PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO A PARTIR DO SUPERVENIENTE LANÇAMENTO DA NOVA LICITAÇÃO. CIÊNCIA.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela Capim Dourado Rent a Car Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e dos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico nº 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) com vistas à contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos sob o valor estimado de R$ 2.206.991,19, para o período de 12 (doze) meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, VII, do RITCU e no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;

9.2. indeferir o requerimento de cautelar suspensiva formulado pela ora representante;

9.3. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que a Caixa Econômica Federal adote as seguintes medidas:

9.3.1. abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda., diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame;

9.3.2. determinar que a Selog que adote as seguintes medidas:

9.3.2.1. envie a cópia do presente Acórdão, com a cópia do Relatório e a Proposta de Deliberação, aos seguintes destinatários:

9.3.2.1.1. à representante, para ciência;

9.3.2.1.2. à Caixa Econômica Federal, para ciência e efetivo cumprimento à determinação prolatada pelo item 9.3.1 deste Acórdão; devendo a Caixa promover, ainda, a eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019; e

9.3.2.2. arquive o presente processo, sem prejuízo de promover o monitoramento da determinação proferida pelo item 9.3.1 deste Acórdão.

Quórum

13.1. Ministros presentes: Ana Arraes (Presidente), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho (Relator).

Relatório

Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela Capim Dourado Rent a Car Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e dos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico nº 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) com vistas à contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos sob o valor estimado de R$ 2.206.991,19, para o período de 12 (doze) meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte.

2. Após a análise final do feito, o auditor federal da Selog lançou o seu parecer conclusivo à Peça 10, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 11 e 12) , nos seguintes termos:

“ (...) B. ALEGAÇÕES DO REPRESENTANTE

1. O representante alega, em suma, que:

1.1. Na sessão do procedimento licitatório em epígrafe, a empresa representante logrou a segunda colocação após a disputa por lances (peça 1, p. 2) ;

1.2. a empresa Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. foi declarada habilitada e vencedora do certame, apesar de apresentar irregularidades e ilegalidades em sua documentação habilitatória (peça 1, p. 2) ;

1.3. a empresa Exclusiva, por ser optante do Simples, deveria ter apresentado documento comprobatório de sua exclusão do regime tributário diferenciado quando da análise de sua habilitação conforme disposto no item 11.6 do edital abaixo reproduzido (peça 1, p. 3) :

11.6. Ocorrendo as hipóteses do art. 17 da LC 123/2006, o licitante vencedor seja MPE optante pelo Simples Nacional não poderá utilizar dos benefícios tributários do regime diferenciado, com relação ao recolhimento de tributos, sendo a MPE obrigada a providenciar a sua exclusão desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato. Caso o licitante vencedor seja MPE optante pelo Simples Nacional, para obter o benefício da dispensa de retenção dos tributos federais, deverá firmar, no ato da assinatura do contrato, a Declaração de Empresas Optantes do Simples Nacional – conforme Anexo IV da IN RFB 1.244/2012, que consta anexa a minuta de contrato (Anexo IV) (grifo nosso) .

1.4. além disso, a licitante vencedora teria utilizado os benefícios tributários do regime tributário diferenciado do Simples na sua proposta de preços (peça 1, p. 4) ;

10. Em virtude do exposto, propõe-se:

10.1. não conhecer a presente documentação como representação, visto não estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, c/c os arts 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014;

10.2. informar ao representante que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

10.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 235, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, e do art. 105 da Resolução - TCU 259/2014.”

É o Relatório.

Voto

Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela Capim Dourado Rent a Car Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e dos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico nº 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) com vistas à contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos sob o valor estimado de R$ 2.206.991,19, para o período de 12 (doze) meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte.

2. O TCU deve conhecer, preliminarmente, da presente representação, por atender aos requisitos legais e regimentais de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la, todavia, parcialmente procedente.
3. A ora representante alegou, em suma, que, diante da necessidade de cessão ou locação de mão de obra para a execução dos serviços inerentes à aludida licitação, a empresa contratada não poderia recolher os impostos e as contribuições pelo Simples Nacional, nos termos do art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e, por esse prisma, a Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. não poderia ter sido classificada na referida licitação, pois, além de ter sido indevidamente beneficiada pelo Simples Nacional, não teria providenciado a sua exclusão desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, como previsto no item 11.6 do correspondente edital.
4. De todo modo, após a análise final do feito, a Selog sugeriu o não conhecimento da presente representação ante a suposta ausência dos requisitos legais e regimentais de admissibilidade;
5. O TCU deve pugnar, todavia, pela parcial procedência da presente representação em face da subsistência da suscitada irregularidade.
6. Bem se vê que as licitantes não poderiam ter sido beneficiadas no PE nº 15/7070, de 2019, em face da subjacente prestação dos aludidos serviços de transporte por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada, já que essa medida ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006.
7. Não por acaso, a jurisprudência do TCU estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário) .
8. Ocorre, todavia, que, no presente caso concreto, como optante do Simples Nacional, a Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual “optante do Simples Nacional” (consulta em: 3/4/2020) .
9. Por esse prisma, restaria configurada a subjacente restrição à competitividade no certame, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, em face de a Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais licitantes.
10. Diante, então, da subsistência dessas falhas, o TCU deve enviar a devida determinação à Caixa para se abster de promover a prorrogação do contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda., devendo a Caixa apresentar, ainda, o necessário plano de ação para a superveniente conclusão do aludido certame e para a subjacente rescisão desse malsinado contrato público.
11. Bem se sabe, aliás, que, para o envio dessa determinação, o TCU não necessitaria de promover a prévia oitiva da contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, até porque a futura prorrogação contratual estaria inegavelmente sob a evidente discricionariedade da administração pública.
12. A despeito, contudo, dessa irregularidade, o TCU pode deixar de prolatar a imediata cautelar suspensiva sobre o aludido certame, pois a eventual suspensão do subsequente contrato público poderia resultar no indesejado prejuízo ao atendimento dos necessários serviços de transporte, restando, por aí, configurado o reverso perigo na demora.
13. O TCU deve conhecer, portanto, da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo Tribunal, sem prejuízo de indeferir o referido pedido de cautelar suspensiva, ante a eventual subsistência do reverso perigo na demora, devendo ser prolatadas, ainda, todas as determinações ora anunciadas nestas razões de decidir.

Ante o exposto, pugno pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em tagDataSessao.

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator